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Gerardo Pérez Sánchez

Gerardo Pérez Sánchez

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la ULL

Restricciones, vacunación y sexta ola

La campaña de vacunación que acogió IFA ANTONIO AMORÓS

Han pasado veinte meses desde la declaración del primer Estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y seguimos batallando contra la pandemia. Se anuncia ya una sexta ola mientras buena parte de Europa Central está retornando a unas cifras de incidencia de la enfermedad que creíamos superadas. Y, ante esta tesitura, vuelve a retomarse la idea de la adopción de restricciones y medidas más severas y, con ellas, los fantasmas relativos a la correcta ponderación de derechos y a la toma de decisiones dentro de los márgenes legales vigentes. Durante este largo período ha habido tiempo más que suficiente para tramitar y aprobar una ley en las Cortes Generales para regular mejor la presente situación y reducir la inseguridad jurídica, como se ha llevado a cabo, por ejemplo, en Alemania. Pero lo cierto es que hasta ahora hemos aplicado mayoritariamente una norma del año 1981 (la relativa a los Estados de alarma, excepción y sitio) y otra de 1986 (de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública), que claramente no están preparadas para afrontar un reto de esta magnitud.

Mientras tanto, continúa calando en algunos sectores de la sociedad la sensación de que los Tribunales, al anular determinadas decisiones de los Gobiernos correspondientes, han supuesto un estorbo en la lucha contra la enfermedad. Sin embargo, semejante afirmación sólo puede ser pronunciada por alguien que no entienda (o que no quiera entender) qué es un Estado de Derecho, donde existen unas normas que regulan las competencias y las facultades que ostentan los Poderes Públicos en situaciones de normalidad y otras que regulan lo mismo, pero en casos de excepcionalidad. Si no resultan adecuadas, cabe su reforma. Pero defender que los Ejecutivos puedan obviarlas según su criterio, por mucho que invoquen una serie de buenas intenciones y causas nobles, no procede. Con mayor o menor amplitud, siempre debe haber límites a la actuación de los gobernantes ya que, de lo contrario, desaparecerá la esencia de Estado Constitucional y de Derecho, y se dará paso a otra forma de Gobierno. 

Dos medidas resuenan con fuerza para seguir luchando contra este enemigo invisible que es el virus: los confinamientos y la exigencia de certificados de vacunación o de no padecer la enfermedad para acceder a lugares públicos. Y ambas son posibles, si bien presentan distintos requisitos y formalidades. El confinamiento domiciliario ha vuelto a decretarse en Austria y, ante la pregunta de si pudiera hacerse también en España, la respuesta es que es posible, pero altamente improbable. Para la adopción de una medida de ese tipo sería necesario volver a aplicar la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de alarma, excepción y sitio y, conforme a la reciente sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio de 2021, por la vía del Estado de excepción. Por lo tanto, no podría decretarlo el Gobierno, sino el Congreso de los Diputados. 

Con relación a la exigencia de un certificado de vacunación o de otro que acredite que no se padece la enfermedad, también es posible, en este caso aplicando la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Es decir, actualmente previa solicitud de aval a los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma (hasta el 20 de septiembre de 2020 eran los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, pero tras la aprobación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se ha trasladado dicha competencia cuando las medidas impliquen la limitación o restricción de Derechos Fundamentales si sus destinatarios no están identificados individualmente, modificación que se halla recurrida ante el Tribunal Constitucional y a la espera de su decisión). 

Por su parte el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de septiembre de 2021, avaló esta exigencia puesta en marcha por Galicia. El TS empieza reconociendo que “la vacunación es voluntaria y que por razones médicas puede haber personas que no pueden ser vacunadas”, así como que esas medidas son restrictivas de derechos. Pero concluye, conforme a reiteradísima jurisprudencia, que ningún derecho fundamental es absoluto o ilimitado, sino que debe ponderarse para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos y bienes constitucionalmente protegidos. Finalmente, afirma que esta medida no vulnera el derecho de los no vacunados, entre otras cosas porque se permite acceder a esos locales o estancias públicas con otros documentos, así como que la medida tiene una “justificación objetiva y razonable” en atención a la protección de otros derechos y que, en el concreto caso de la solicitud cursada por el Gobierno gallego, la medida exigida resulta necesaria, idónea y proporcionada para conseguir el fin perseguido. Esta proporcionalidad y ponderación se debe analizar primero partiendo de un “juicio de idoneidad”, para decidir si la medida resulta adecuada para alcanzar el fin que se propone. Posteriormente, hay que decidir si la medida es la única e imprescindible al no haber otra menos intensa que alcance el mismo resultado y, por último, si existe una proporción entre el sacrificio que impone la medida en relación con el interés que protege dicha actuación. 

Cumpliendo estos requisitos, la medida es constitucional, lícita y posible. No así si se pretende usar atajos no previstos (como cuando el Gobierno de Canarias aprobó el Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en el archipiélago) o si se quiere imponer sin cumplir con las condiciones y formalidades establecidas en las leyes. Si esa es la intención, nos adentramos en los peligrosos terrenos donde se da un “cheque en blanco” a los Gobiernos para hacer su voluntad. Y, en ese caso, habremos renunciado a ser un Estado Social y Democrático de Derecho. Tal vez los Tribunales anulen las medidas, pero no por obrar como obstáculos en la lucha contra la pandemia, sino como garantes de nuestras reglas de juego.

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